Nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel… Le rôle du notaire

L'article 229 du Code civil dispose que " Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire (…) ". Le fameux " divorce sans juge ", entré en vigueur au 1^er janvier 2017, connaît depuis le départ un véritable succès. Souvent beaucoup moins lourde psychologiquement, cette procédure a la faveur de nombreux époux.

Mais comment cela fonctionne véritablement ?

Les époux s'entendent sur le principe du divorce et le partage de leurs biens et s'adressent alors à un avocat afin de lui en faire part. Chaque époux devant obligatoirement être représenté par un avocat différent, l'avocat saisi peut recommander un de ses confrères. Ils s'adressent ensuite à un notaire, qui préparera alors un projet de liquidation (c'est-à-dire le calcul des montants revenant à chacun des époux et attribution des différents biens). Si les époux n'ont rien à partager ou pour le moins, aucun bien immobilier, le notaire n'interviendra pas forcément à ce stade. Sur la base de ce projet de liquidation, l'un des avocats rédigera ensuite la convention de divorce en elle-même, qui sera adressée en recommandé à chacun des époux. S'ouvre ensuite pour les futurs divorcés un délai de réflexion incompressible de 15 jours.  Aucune convention ne pourra être signée pendant ce délai.
À l'expiration des 15 jours, idéalement (mais en pratique, l'organisation temporelle est parfois différente), les parties signent l'acte de liquidation établi par le notaire (s'il a été établi), puis la convention de divorce en elle-même, contresignée par leurs avocats. Le notaire fait un dernier acte pour déposer cette convention au rang de ses minutes. Le divorce est définitif à ce stade et non susceptible d'appel. S'il n'intervient pas nécessairement le même jour, cet acte doit être établi au plus tard dans un délai de 15 jours suivant la réception de la convention par l'avocat. Le délai est donc très court.

Pourquoi l'acte contresigné par les avocats doit-il faire l'objet d'un 2nd acte reçu par Notaire ?

Car le notaire est un officier public ministériel assermenté. Les actes qu'il reçoit ont date certaine et sont revêtus de la force exécutoire. C'est-à-dire qu'ils s'appliquent comme s'appliquerait un jugement. Caractéristique que ne peut avoir une convention signée par un avocat. La date du divorce correspond à la date de la signature de ce second acte (dépôt de la convention au rang des minutes du notaire). Et c'est à cette date que le divorce produit ses effets.

Qui peut bénéficier de cette procédure ?

Tous les époux qui sont d'accord sur la répartition des biens, la prestation compensatoire, la pension alimentaire… Dès que les époux s'entendent sur les conséquences de leur divorce, ils peuvent divorcer " sans juge ". Seuls en sont exclus les majeurs faisant l'objet d'une mesure de protection.

Est-ce possible même en présence d'enfants mineurs ?

Oui. Mais attention : le notaire n'est absolument pas habilité à trancher des difficultés liées à l'autorité parentale ou à la garde alternée. Si les époux ne parviennent pas à trouver un accord sur ce point, le divorce deviendra judiciaire.
Pour être précis, il faut distinguer quatre cas de figure :

• en présence d'enfant non commun au couple, il n'y a pas de difficulté ;
• en présence d'enfant commun, mineur non capable de discernement, là non plus pas de difficulté particulière ;
• en présence d'enfant commun mineur capable de discernement, s'il ne souhaite pas être entendu par le juge, pas de difficulté et la procédure pourra se poursuivre. L'attestation rédigée par l'enfant, indiquant qu'il a été informé de son droit à être entendu par le juge, mais n'a pas souhaité l'exercer, est une pièce obligatoire, qui devra être annexée à la convention ;
• en présence d'un mineur demandant à être entendu par le juge, la procédure bascule alors en judiciaire.

Si l'un des époux est de nationalité étrangère ou vit dans un autre pays, la convention reste-t-elle valable ?

C'est malheureusement la faiblesse de cette procédure. Actuellement, ses effets au plan international sont encore incertains. Au sein de l'Union Européenne, la reconnaissance du divorce en lui-même ne pose pas de difficulté, mais la reconnaissance du contenu même de la convention (pension alimentaire, autorité parentale...) n'est pas garantie d'un pays à l'autre. Pour les autres pays, c'est au cas par cas.  Il va sans dire que si le pays d'origine ne reconnaît pas en soi la validité du divorce, la convention ne pourra pas produire ses effets et l'époux sera considéré dans son pays d'origine comme étant toujours marié. Il en va de même pour les dispositions prévues dans la convention. Un pays peut ne pas les reconnaître et un tribunal pourra refuser de les faire appliquer en cas de difficulté.

Le coût de cette procédure…

Exception faite de ceux bénéficiant de l'aide juridictionnelle, si les époux ont des biens immobiliers à partager, quel que soit le type de divorce - judiciaire ou non - la liquidation devra être établie par notaire.  
Le coût de l'acte est proportionnel au montant de l'actif et les époux devront en outre s'acquitter d'un droit de partage de 1,1 % de la valeur nette de leur patrimoine, ainsi que de la taxe additionnelle due au service de la publicité foncière (0,1 % de la valeur des biens immobiliers). Le seul surcoût ici, par rapport à un divorce judiciaire, va porter sur le dernier acte, celui du dépôt de la convention au rang des minutes du notaire. Il s'élève à 49,44 € TTC.
Pour s'épargner des mois de procédure et d'attente, on peut se permettre d'affirmer que " ça vaut le coup ! ".

Maître Aliénor RIVOAL
Notaire à Saint-Germain-du-Puch