Les pièges du bail commercial

La fixation du loyer en toute liberté

En matière commerciale, le principe est celui de la liberté pour la fixation du loyer initial. En pratique, le bailleur se réfère au prix du marché et fixe son montant d'après la valeur locative du bien. Le bailleur peut aussi demander, à l'entrée dans les lieux, une somme d'argent appelée un pas de porte. Elle peut être réclamée :

• à titre de supplément de loyer, pour se prémunir contre le risque de voir les valeurs locatives du secteur croître plus rapidement que le loyer, dont les hausses sont limitées, sur la période de location ;
• et/ou à titre d'indemnité, en contrepartie de certains avantages commerciaux accordés ou de la dépréciation de la valeur vénale des locaux.

Une clause doit également préciser les modalités du paiement du loyer comme n'importe quel bail : le loyer doit-il être payé tous les mois ou tous les trimestres ? Est-il payable à terme échu ou à échoir, c'est-à-dire à la fin ou au début du terme (le terme correspond à un mois ou à un trimestre).

Une révision du loyer encadrée

Une attention toute particulière doit également être accordée à la révision du loyer. En cours de bail, le loyer peut être révisé légalement selon la révision triennale ou une autre périodicité précisée dans le contrat (clause d'échelle mobile). Cette révision peut être faite à la demande du bailleur ou du locataire au bout de 3 ans minimum. La "clause d'échelle mobile" également appelée "clause d'indexation" permet de revoir le loyer automatiquement et de plein droit sur une base périodique (en général, un an) et sur la base d'une indexation sur un indice de référence. Depuis la loi Pinel, et pour tous les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014, les parties ne peuvent se référer qu'à deux indices pour les révisions légales triennales, tous deux publiés trimestriellement par l'INSEE :

• l'indice des loyers commerciaux (ILC) quand l'activité exploitée dans les locaux est commerciale ou artisanale ;
• l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités tertiaires.

Une cession pas toujours comme on veut

Lors de la signature d'un bail commercial, il faut lire avec soin et négocier si besoin certaines clauses relatives à la cession du bail, histoire de ne pas être surpris le jour où vous voudrez céder votre bail ou votre fonds de commerce. Voici quelques exemples de clauses qui peuvent avoir un impact direct sur la cession :

• la clause interdisant la cession du bail en dehors de la vente du fonds de commerce ;
• la clause d'agrément de la personne du repreneur qui soumet la cession du bail à l'agrément préalable de l'acquéreur par le bailleur. Ce dernier devra alors intervenir à l'acte de cession.
• la clause imposant au cédant de respecter un formalisme particulier lors de la cession du bail. L'acte de cession de bail peut être obligatoirement notarié par exemple ;
• la clause de garantie solidaire qui a pour objet d'obliger le cédant d'un bail commercial à garantir le bailleur en cas de défaillance du repreneur dans le règlement du loyer ou des charges. Il devra donc payer à sa place. Depuis la loi PINEL de 2014, la clause de garantie solidaire a heureusement été limitée dans le temps à 3 ans mais n'a cependant pas exclu d'étendre cette solidarité aux repreneurs successifs.
   

Des clauses qui méritent une attention particulière

La désignation des lieux et la description du local commercial doivent être examinées attentivement car il s'agit fréquemment d'une source de contentieux. Plus la description est sommaire et plus elle laisse la place à l'interprétation. Il est donc conseillé lors de la rédaction du bail d'indiquer les pièces, les surfaces, les annexes du local…
L'activité que le locataire a le droit d'exercer doit aussi être précisée. S'il s'agit d'un bail dit "tous commerces" : pas de problème. En revanche, si certaines activités sont précisées dans le bail et d'autres interdites, le locataire ne peut exercer dans les lieux que les activités mentionnées dans le bail. Cependant, il est possible de demander au bailleur un changement d'activité. Il s'agit d'une "despécialisation" qui est soumise à une procédure particulière.
Par ailleurs, avec une clause d'exploitation personnelle, le locataire est dans l'obligation d'exploiter personnellement le fonds et il ne peut le donner en location gérance sans l'accord préalable du bailleur. Cet accord est souvent subordonné au versement d'une indemnité au profit du bailleur.